Manuel Conthe

(13:38 24-02-2008)

Como hubo muchas preguntas sobre el "caso Fórum-Afinsa" que no pude contestar el viernes pasado en el "Foro Digital" de Expansión, me parece útil hacer públicas las reflexiones que ya adelanté en noviembre a una asociación de afectados. Sé que son demasiado largas y densas para un blog, pero me ha parecido preferible no trocearlas.

Advertencias

Estas reflexiones:

- No las hago como ex-presidente de la CNMV: se basan en lo que he leído en los medios de comunicación, me han contado algunos afectados y periodistas y mi propia formación financiera me ha permitido deducir. Como efecto de la desgraciada Disposición Adicional Cuarta de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva (LIIC) -que entró en vigor a finales de 2003, casi un año antes de mi nombramiento como presidente de la CNMV-, durante mi etapa en la CNMV no tuve la más mínima intervención ni competencia, ni obtuve información confidencial alguna relacionada con el caso.

- Pueden ser inexactas o incompletas. Como siempre he hecho, rectificaré, de forma pública y rápida, cualquier error que contengan, si alguien me convence del eventual error.

- No persiguen ningún interés político u oculto. Las hago por el elevado número de afectados, por las muchas preguntas que me han hecho y por cierto sentido de justicia, vista la llamativa pasividad que han mostrado en este asunto no sólo las fuerzas parlamentarias, sino también los medios de comunicación.

En los años 20 en Estados Unidos, la célebre pirámide financiera, también basada en sellos, que organizó en Boston un inmigrante italiano llamado Charles Ponzi (en cuyo recuerdo la expresión española "pirámide financiera" se expresa allí como "Ponzi scheme") fue descubierta y denunciada por un periodista del "Boston Globe". En España, los medios de comunicación españoles no sólo no alertaron del escándalo Fórum-Afinsa antes de que las entidades fueran intervenidas judicialmente, sino que también silenciaron la detallada información que el Financial Times británico publicó en 2005, gracias a la meritoria investigación de su corresponsal en España.

Esa especie de "conspiración del silencio" no es propia de un país serio, especialmente teniendo en cuenta que se trata de un escándalo financiero cuya dimensión y número de afectados es infinitamente mayor que el de los casos AVA o Gescartera, sobre los que tanta tinta se vertió.

Reflexiones

1ª. Afinsa y Fórum incumplieron el artículo 28.2 b) de la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito ("captación de fondos reembolsables"), al desarrollar sin autorización una actividad reservada a las entidades de crédito. Por eso, la responsabilidad patrimonial del Estado por omisión negligente me parece incuestionable.

Como expuse en dos Crónicas Mínimas (Historias de Mercaderes Parte I y Parte II), que el subyacente de la operación con pacto de recompra fueran sellos y no un activo financiero tiene poca relevancia: la existencia de un "pacto de recompra" a un precio pactado de antemano (es decir, la garantía absoluta de revalorización de los sellos vendidos) permite asimilar la operación a una operación de depósito o préstamo, como, con razón, dedujo la inspectora de la Agencia Tributaria que descubrió el fraude.

En otra crónica en junio de 2002 también describí como la empresa americana Enron había sido condenada por encubrir préstamos financieros como ventas al contado de gas natural con pacto de recompra a plazo (es decir, como "repos" de gas natural).

2ª. Aunque la principal negligencia fue del Banco de España, por pasividad, los responsables del Ministerio de Economía y Hacienda también tuvieron que estar al corriente de la situación irregular de Fórum y Afinsa. Cuestión distinta es que supieran, además, que dichas compañías tenían un grave desequilibrio patrimonial y funcionaban como "pirámides financieras", hecho que estas instituciones tal vez lograran ocultar incluso a las autoridades financieras.

La simple lectura de la desgraciada Disposición Adicional Cuarta de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva (LIIC), aprobada a prisa y corriendo a finales de 2003 como enmienda del proyecto de LIIC entonces en tramitación, revela que quienes la redactaron en el Ministerio de Economía y Hacienda e impulsaron parlamentariamente (es decir, el Grupo Parlamentario Popular) sabían que la actividad de Fórum y Afinsa era ilegal tras la incorporación a la Ley del Mercado de Valores, en 1998, del nuevo artículo 26 bis. Según ese artículo 26 bis, derogado sigilosamente en 2005 ya con el PSOE en el Gobierno, cualquier captación pública de ahorro tenía que estar amparada por la Ley del Mercado de Valores (y, en consecuencia, sujeta a la supervisión de la CNMV), por la Ley de Disciplina e Intervención (y, en consecuencia, sujeta a la supervisión del Banco de España) o por alguna otra norma con rango de Ley (que no existía).

Forum y Afinsa debieron descartar pronto la posibilidad de obtener una autorización de la CNMV (ésta habría detectada de inmediato su situación de desequilibrio patrimonial y quiebra). Conociendo la Administración, sospecho que en el período 1999-2003 tuvieron que producirse en el Ministerio de Economía y Hacienda reuniones a varias bandas (Subsecretaría del Ministerio, Banco de España, CNMV, Agencia Tributaria, e incluso Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas) para estudiar cómo abordar los casos de Fórum y de Afinsa. Supongo que los Servicios Jurídicos de la CNMV debieron argumentar, con razón, como luego han reiterado, que la captación de ahorro mediante repos de sellos no estaba sujeta a la supervisión de la CNMV, porque el subyacente de las operaciones con pacto de recompra (es decir, los sellos) no eran un valor negociable ni un índice financiero. No sé lo que argumentaría en aquellas reuniones el Banco de España, pero es evidente que logró "quitarse de encima el mochuelo" contra el que legalmente hubiera debido actuar. En 2003, ante esa difícil tesitura (la Agencia Tributaria debía haber advertido ya que, a juicio de sus inspectores, lo que comercializaban Fórum y Afinsa eran genuinos activos financieros), los responsables del Ministerio de Economía y Hacienda no debieron ver otra solución que impulsar, con la máxima urgencia, una norma especial con rango de Ley que amparara la captación pública de ahorro por Fórum y Afinsa y las sujetara al control de las autoridades de consumo (no de las instituciones de supervisión financiera). Con ello les quitó de encima la espada de Damocles que colgaba sobre ellas desde la aprobación en 1988 del artículo 26 bis de la Ley del Mercado de Valores.

No parece muy prometedor que los jueces que están investigando el caso soliciten de la CNMV o de la Administración ningún "expediente oficial", porque es casi seguro que no lo hubo. Mucho más esclarecedor sería que llamaran a declarar a las personas y funcionarios de las instituciones citadas (Ministerio, CNMV y Banco de España) para que declaren qué reuniones mantuvieron para hablar de los casos Fórum o Afinsa y del contenido de la luego Disposición Adicional Cuarta de la LIIC. En España los jueces tienen una ingenua tendencia a solicitar de la Administración sólo los "expedientes administrativos", lo que permite a los Servicios Jurídicos de los organismos requeridos a no incluir documentos que, a pesar de no haberse incorporado a los "expedientes" oficiales, suelen ser mucho más elocuentes que éstos.

3ª Muchos ciudadanos que no "picaron" con los sellos, así como algunos partidos políticos han argumentado, con razón, que quienes invirtieron en Fórum y Afinsa fueron poco diligentes, porque "nadie da duros a peseta" . ¿Cómo era posible -añaden- que una entidad no financiera se comprometiera a dar una rentabilidad fija y segura, muy superior a la que ofrecían otras inversiones equiparables de renta fija?. Es probable, además, que hubiera cierto número de clientes de Fórum y Afinsa que buscaran, además, opacidad fiscal (aunque las asociaciones que los defienden se rasguen las vestiduras cuando oyen decir eso).

Ahora bien, esa crítica, aunque fundada y políticamente relevante, al comparar la inversión en Fórum y Afinsa con un depósito bancario refuerza el argumento de que el Banco de España y el Ministerio de Economía y Hacienda fueron negligentes, al permitir que Fórum y Afinsa siguieran captando del público "fondos reembolsables", similares a depósitos bancarios a plazo fijo, sin estar autorizados para ello. Cualquier inspector del Banco de España habría constatado fácilmente lo mismo que la inspectora de la Agencia Tributaria: se trataba de una actividad financiera no autorizada de captación de ahorro; y las entidades que las desarrollaban estaban (presumiblemente) quebradas, al ser muy superior sus deudas (bien computadas, es decir, contabilizando los compromisos a plazo de recompra de sellos) a sus activos.

4ª La propia actuación de la Agencia Tributaria contra Fórum y Afinsa por infracción tributaria (es decir, por no haber aplicado la retención fiscal exigible al rendimiento de activos financieros) corrobora la negligencia de las autoridades financieras: si hubo infracción tributaria de Fórum y Afinsa, hubo también, por los mismos motivos, negligencia del Banco de España y del Ministerio de Economía y Hacienda. Es decir: si lo que hacían Fórum y Afinsa era intermediación financiera a efectos fiscales, también lo era a efecto de supervisión financiera.

También, creo recordar, el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) expedientó en su día a alguno de los auditores de Fórum o de Afinsa, por no haberles exigido que reflejaran en sus cuentas los compromisos de recompra a plazo de sellos, lo que corrobora que también el ICAC -que depende de la Secretaría de Estado de Hacienda- fue consciente de que Fórum o Afinsa estaban captando "fondos reembolsables" del público.

Paradójicamente, la Abogacía del Estado en la Agencia Tributaria, en un intento de defender lo indefendible y respaldar el punto de vista de otros Servicios Jurídicos, discrepó, al parecer, del criterio mantenido por la inspectora de Hacienda que, tras darse cuenta primero de que Fórum y Afinsa comercializaban productos financieros, llegó a la conclusión, tras una laboriosa investigación, de que escondían además una "pirámide financiera".

5ª La previsible responsabilidad del Estado por negligencia y omisión en ningún caso debiera dar origen a indemnizaciones a los afectados por cuantía superior a la prevista para los depositantes en instituciones cubiertas por los Fondos de Garantía de Depósitos. Cualquier indemnización deberá tomar en consideración tan sólo los capitales invertidos, no sus intereses. Los ahorradores que hubieran incumplido sus obligaciones fiscales deberían ser sancionados con el mayor rigor. Porque resultaría paradójico que terminaran siendo de mejor condición quienes invirtieron en entidades no supervisadas que ofrecían "duros a peseta" que quienes invirtieron sus ahorros en depósitos en una entidad de crédito y cumplieron sus obligaciones fiscales.

6ª ¿Alguien consideraría culpable de un tumor al médico que lo diagnostica y ordena que se opere de inmediato, aunque el paciente viviera feliz, ajeno a su dolencia?

En el caso Fórum-Afinsa, la Agencia Tributaria, la Secretaría de Estado de Hacienda y la Fiscalía fueron los médicos que, tras diagnosticar el fraude, pidieron que se operara (interviniera). Hubo tal vez cierto retraso en la intervención, como también ocurre en la Sanidad pública.

Lo triste para muchos ahorradores-pacientes es que, para entonces, eran ya inevitables las secuelas de una enfermedad cuyos primeros síntomas se manifestaron -al menos en parte- en el período 1999-2003.